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新《公司法》中,关于股东出资方式的实践思考

 

注册资本是公司设立时投入或运营过程中增加投入的资本金,也是其开展经营活动、对外承担责任的财产基础。公司以追求营利并将收益分配给股东为目的,对资金有天然的需求。股东向公司提供资金以获得股权的过程,即出资。股东出资制度是公司资本制度重要组成部分,股东出资方式因此受制于公司资本制度所追求的价值目标。具体说来,公司资本制度是采取严格法定资本制、授权资本制还是折衷资本制,对于出资方式确定性的要求均不相同。股东出资方式首选为货币资金,但随着社会经济生活发展,货币财产不能满足公司筹集资金以及社会公众对不同商事活动投资的需求,非现金出资制度作为对公司目的来说有效的出资制度之一而被构筑并发展起来。对此,世界各国和地区公司立法例中普遍规定了股东出资不限于货币出资,也可以是以实物或者权利出资。

 

20231229日第十四届全国人民代表大会常务委员会第七次会议第二次修订的《中华人民共和国公司法》(以下简称新《公司法》)中,第48条规定了股东出资方式以及对作为出资的非货币财产评估作价问题,对现行公司法进行了重要修改,施行后将对司法实践产生重大影响。下面,结合此次公司法修订,谈一下对这一问题的几点思考。

 

一、股东出资方式的变化

 

我国公司法于1993年制定通过,分别于199912月、20048月进行了两次修正后,200510月公司法进行了第一次全面修订。修订后的公司法反映了社会经济进步与立法理念升华,在司法实践中取得了巨大成功,平稳运行十余年,又经过201312月、201810月两次修正,近日公司法完成其第二次全面修订,将于202471日起施行。

公司资本制度是民商事审判中热点和难点问题较为集中的领域,在上述公司法变革发展历程中,每一阶段均有重要修改。相应地,我国公司制度中对于股东出资方式的规范也经历了一系列制度变迁。

1993年《公司法》中资本制度具有明显的法定资本制的特点,坚守“资本三原则”理念,重视资本确定这一原则,而在资本确定原则下,出资方式就必须具有确定性。1993年《公司法》中规定公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东实缴的出资额或实收股本总额,要求股东出资一律实缴不允许认缴,且有限责任公司按照生产批发性、商业零售性、咨询服务性公司类型区分,分别规定注册资本最低限额为人民币50万元、30万元和10万元;股份有限公司最低注册资本限额为人民币1000万元。在严格的出资实缴登记制下,出资方式上虽然也允许非货币出资,但种类限制极为严格,且以货币出资为主,对知识产权出资比例作出了明确限制。具体规定为:股东可以用货币出资,也可以用非货币出资,但对可以作价出资的非货币财产作出了严格限定,仅限于实物、工业产权、非专利技术、土地使用权等四种非货币财产形式,并限制了以工业产权、非专利技术作价出资的金额上限。

随着社会经济发展,2005年《公司法》第一次全面修订时,对出资制度进行了重大变更,整体更加宽松,由完全实缴制变为有限认缴制。首先,降低并统一了注册资本最低限额,有限责任公司为人民币3万元、股份有限公司为人民币500万元。其次,引进了出资认缴制,规定有限责任公司和发起设立的股份有限公司注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额或认购的股本总额,募集设立的股份有限公司注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。但规定了首期实缴出资比例和认缴出资最长出资期限。要求有限责任公司股东和发起设立的股份有限公司发起人首期出资额不低于注册资本的百分之20%,也不得低于法定的注册资本最低限额,最长认缴出资期限为公司成立之日起2年,投资公司为5年。此外,2005年《公司法》新增了一人有限责任公司制度,并对其资本制度作了特别规定,要求一人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币10万元,股东应当一次足额缴纳公司章程规定的出资额。配合资本制度的变化,股东出资方式也进行了相应调整:一是扩大了非货币财产出资范围,规定实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产都可以用于出资,但法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。二是以货币出资金额不得低于注册资本30%的规定取代了知识产权出资比例不超过注册资本20%的规定,使得高新技术作价出资更为便利。

2005年《公司法》以列举加概括的方式规定了非货币财产出资范围,为以后新出现的财产形式用于出资预留了空间,兼顾了确定性与灵活性。出资方式确定有利于公司资本的充实确定,出资方式灵活便利了公司设立,而授权法律、行政法规规范某类财产不得作价出资作为底线保障,维护了交易安全与秩序。2005年《公司法》出资方式的规定极大地促进了市场繁荣、推动了经济发展,奠定了我国该项制度的基础。

公司法律制度适应交易需要不断发展,2013年《公司法》对注册资本制度进一步完善,实行完全认缴制。取消了公司注册资本法定最低限额制度、不再限制股东首期最低实缴出资数额以及认缴出资最长期限、取消了对一人有限责任公司注册资本制度的特别要求,所有股东均可以自主约定认缴出资额、出资方式、出资期限等,并记载于公司章程。而为配合注册资本认缴制度的全面实施,在出资方式问题上2013年《公司法》删除了货币出资金额不得低于注册资本的30%的最低限额限制,形成了我国目前的股东出资方式制度规定。

注册资本认缴制极大地激发了市场主体投资热情,增强了投资活力,公司登记注册数量呈现大幅增长。但随着时间推移,其弊端也逐步显现,不利于市场主体健康发展。因此,新《公司法》回应实践需求,对资本制度进行了变更:规定有限责任公司股东可以认缴出资,最长出资期限限定为自公司成立之日起5年;股份有限公司实行授权资本制,授权董事会在公司设立后发行确定数量的股份,发起人出资取消认缴制度,一律实缴。相应地,此次公司法修订过程中,对出资方式制度进一步修改完善,主要体现在两点:1.进一步拓宽了股东非货币财产出资范围。新《公司法》在规定非货币财产出资范围时增加列举了“股权、债权”可以作价出资。明确规定债权,尤其是对目标公司外第三人享有的普通债权可以作价出资,结束了实践中的长期争议;规定股权可以作价出资,正式承认了股权出资的法律地位。2.实施授权资本制时对非货币财产作价出资进行了特殊规定。新《公司法》对股份有限公司出资实行授权资本制,规定股份有限公司章程或者股东会可以授权董事会在3年内决定发行不超过已发行股份50%的股份,但以非货币财产作价出资的应当经股东会决议,体现了对非货币财产出资的慎重态度。

出资应符合法定方式,是股东完全履行出资义务的根本前提。如以法律、行政法规禁止的方式出资,将造成出资无效的后果,公司、其他股东或者公司债权人有权向该股东提起出资方式无效之诉,并要求以符合法律法规规定的出资予以补足。司法实践中,股东在公司设立或者增加资本时,根据法律法规、认股协议或者公司章程的规定,向公司履行出资义务,取得股权而产生的股东出资纠纷中,就包括了出资方式无效纠纷这一类诉讼。例如,在某一案件中,自然人甲与自然人乙成立A公司。甲乙签订的发起人协议中约定,A公司为有限责任公司,从事教育培训业务,甲以现金出资200万元,乙以自己在教培行业的声望以及所带领的师资团队出资,双方各占50%股权。甲将200万元付至A公司账户,A公司成立,乙及其师资团队在A公司任教。A公司章程记载公司注册资本400万元,甲乙各占50%股权。经营过程中,A公司无法清偿到期债务,A公司债权人起诉乙,主张乙出资不实,应在A公司不能清偿债务的范围内承担责任。《市场主体登记管理条例》第13条第2款规定,公司股东、非公司企业法人出资人、农民专业合作社(联合社)成员不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。行政法规中明确禁止股东以劳务、商誉等作价出资。该案中,乙以声望以及所带领的师资团队作价出资不符合出资方式要求,造成出资无效的后果,股东应当承担出资瑕疵责任,公司债权人要求认定乙出资不实的请求应予支持。

 

二、关于债权出资的问题

 

本次公司法修订中新增加了债权出资方式。关于是否允许以债权出资,之前我国法律没有明确规定,理论与实践中也存在极大争议。经过长期实践,商事活动中逐步认可了一些特殊形式的债权作为出资财产。例如,对于国债、企业债券以及道路、桥梁收费权、特许经营收费权等信用良好的债权作为出资方式,实践中一致予以认可。再如,以对目标公司本身享有的债权作价出资,即所谓“债转股”,也予以认可,特别是在重整程序中,债转股一直是一种常见的出资方式。但对于能否以对目标公司外第三人享有的一般债权作价出资,理论与实践中一直存在支持与反对两种对立观点,长期无法统一。反对债权出资的观点认为,股东以其对第三人享有的债权出资的,不利于公司资本充实,应当认定出资无效。但是,以依法可以转让的无记名公司债券出资的,或者用以出资的债权在一审庭审结束前已经实现的,应当认定出资有效。另一种观点认为,既然2005年《公司法》中已经规定可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产均可作价出资,债权作为非货币资产的一种,其具有财产价值且能够转让,应该可以作为非货币财产出资。限制出资债权的种类并无法律依据,无论是对目标公司享有的债权还是对第三人享有的债权,出资都有效。2011年颁布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》(以下简称《公司法解释三》)制定过程中,本想对债权出资效力问题作出相应规定,终因争议太大,无法取得共识而未作规定。

 

司法实践中对于债权出资问题,争议主要集中于能否以对第三人享有的普通债权作价出资。此次公司法修订中,明确规定了可以用债权进行作价出资,其中也包括对第三人享有的普通债权作价出资,结束了长期以来的争议,对司法实践意义重大。

 

(一)为债权出资提供相应制度保障

 

实践中,对于债权出资之所以有疑虑,主要基于债权本身的特殊性。首先,债权不同于实物资产或其他财产性权利,不能以登记或占有作为公示方式表彰权利。因债权具有相对性,本身缺乏公示外观,故债权是否真实存在,除债权人和债务人之外的第三人难以知晓。事实上,虚假债权已经成为实践中的突出问题,第三人调查核实债权真实性成本较高。其次,债权是一种典型的请求权,即使真实存在的债权,其实现还具有不确定性。债权能否实现还受制于债务人本身的清偿能力。债权具有上述特点,如果不加限制地接受债权出资,一旦债权到期无法实现,难免造成公司资本空洞化。对于国债、公开发行的企业债券等债权,因其信用水平高,偿还较有保障,故实践中对其作为出资广为接受;对被投资公司本身享有的债权,因公司本身就是债务人,能够确认债权的真实性,因此实践中也认可其作为出资方式。但股东能否以对第三人享有的一般债权作价出资,理论与实践中就多有争议。随着社会经济发展、技术进步,信息化水平逐步提高,信用公示系统不断完善,第三人调查核实债权真实性的成本也逐步降低,以对第三人享有的一般债权出资也逐步夯实了现实基础。新《公司法》中明确了债权出资方式,对于激励投资热情、释放投资潜力有积极的促进作用。但为了克服债权出资本身固有缺陷,切实防止公司资本空心化,适用这一规定时还应当为债权出资提供一定制度保障措施。

 

首先,针对出资债权真实性风险问题。如果作价出资的债权本身虚假,则股东对公司的出资虚假,公司可以要求股东承担出资不实的责任。具体而言,公司可以根据新《公司法》第49条的规定,请求出资不实的股东补足相应出资,给公司造成损失的,一并进行赔偿。公司还可以根据新《公司法》第52条第1款的规定,向出资股东发出失权通知,自通知发出之日起,该股东丧失相应股权。除上述一般保障措施之外,针对债权债务关系当事人之外第三人确认债权真实性成本过高的问题,还可以采取特殊的措施。

 

实践中大部分虚假债权是出于债权人与债务人串通虚构债权。在出资债权的债权人与债务人串通虚构债权的情况下,为保障被投资公司的利益,建议参照《民法典》第763条关于虚构应收账款保理的规定原则进行处理。根据该条规定,应收账款债权人与债务人虚构应收账款作为转让标的,与保理人订立保理合同的,应收账款债务人不得以应收账款不存在为由对抗保理人,但是保理人明知虚构的除外。其基本原理系民法中通谋虚伪意思表示不得对抗善意第三人。即双方当事人通谋所为的虚伪意思表示,在当事人之间发生绝对无效的法律后果,但在虚伪表示的当事人与第三人之间,则应视该第三人是否知道或应当知道该虚伪意思表示而发生不同的法律后果,在第三人善意无过失的情况下,不得对抗第三人。具体到出资场合,根据法律规定,对于非货币财产出资应当进行评估作价,而评估的过程中当然要进行必要的调查核实。实践中公司通常会通过询证函等形式询问债务人,调查核实债权的真实性。如果债权不存在而债务人却向公司确认债权真实存在,制造虚假债权的外观,则构成典型的虚构债权情形。公司因对虚假外观产生合理信赖,接受该债权作为出资的,债务人就不能以该债权不存在为由对抗公司。采取这种方式,即使债权人与债务人串通虚构债权出资,公司仍有权请求债务人清偿相应债务,债务人不得拒绝,从而能够减轻公司的调查核实义务,有效保障出资债权真实性。

 

需要注意的是,因公司法明确规定对非货币财产出资进行评估作价,因此公司调查核实义务不能完全免除。实践中,除公司明知该债权虚假不能受到上述规则保护外,公司应当知道出资债权虚假的情形下,也属于规则的除外情形。

 

其次,针对出资债权实现风险问题。应当明确,真实存在的债权能否实现,受到债务人债权到期时的清偿能力所限,因此实现风险是债权本身固有的风险。在公司或其他股东决定是否接受债权出资以及对出资债权进行评估作价时,都应当充分考虑这一风险因素,作出合理的评估。一旦接受债权出资,一般情况下就应当接受其存在实现的风险。当然,当事人之间也可以通过特别约定的方式对出资债权的实现进行保障:例如,通过章程或者公司决议方式确定,在出资债权实现之前,对出资股东的利润分配请求权、剩余财产分配请求权等权利进行适当限制。当事人之间有权作出这种约定,而且这种约定虽然看似让出资股东承担了过重的义务,但却极大地增加了公司以及其他股东接受债权出资的意愿,实现了股东的投资目的,综合看来,当事人之间的利益是衡平的,应当予以支持。

 

(二)关于债权出资不实的特殊性

 

除了具有第三人难以确认真实性以及本身存在实现风险两个特点之外,还要考虑到债权系一种典型的请求权,适用诉讼时效的规定。时效期间届满,则债权变为自然之债,债权人丧失胜诉权,会造成债权价值显著降低。因此,实践中在认定债权出资是否构成出资不实时,需要对几种情形进行正确辨别:

 

如果股东以虚构的债权出资,债权本身系虚假的,则构成出资不实,股东应当承担出资不实的责任。如果股东出资的债权本身是真实的或者经过了债务人确认,但债权到期后因债务人清偿能力不足而导致公司不能实现债权的,不属于股东出资不实,出资人不承担补足出资的责任。当然,公司也可以与出资股东进行特别约定,债权出资到期不能实现时由股东进行补足。这种约定与前述出资债权实现之前限制股东部分权能的规定一样,看似让出资股东承担了过重的责任,但能够极大地增加公司和其他股东接受债权出资的意愿,实现投资目的,因此在各方当事人自愿的原则下,约定的效力应予认可。也即,出资股东以对他人享有的债权出资的,其是否按期足额履行了出资义务,应当根据出资当时的评估结果认定,与债权实现的结果无关。如果在评估当时债权是虚假的,可以认定为出资不实;如果在评估时债权真实,即使其后债权不能实现也不能认定出资不实。同理如果实际缴纳出资时,该债权超过诉讼时效期间或者债务人明显不具备清偿能力,而出资股东隐瞒该事实,则在出资股权价值显著降低的范围内构成出资不实。如果实际缴纳出资时没有隐瞒事实,或出资之后债权超过诉讼时效期间或债务人丧失了清偿能力,则不构成出资不实。

 

(三)关于出资债权转让的问题

 

股东出资,是股东基于其股东地位,为公司目的之需要对公司为一定给付。以债权出资,对于股东来说,尽管形式上有别于普通的债权转让,但本质上仍然是将其持有用于出资的债权转让给公司。因此,需要注意债权转让的相关问题在债权出资场合的特殊表现。

 

首先,关于出资债权权属变动问题。债权转让过程中,债权变动除涉及到转让人与受让人这两个转让合同关系主体外,还涉及到债务人的利益以及转让人的债权人等第三人的利益。民法理论对债权转让效力分析一般区分为债权转让在转让人和受让人之间的效力、对债务人的效力,以及对于转让人的债权人等第三人的效力这三个方面。根据《民法典》第502条和第546条的规定,债权转让合同自成立时生效,在通知债务人后对债务人发生效力。但对于债权转让效力,即债权转让合同是否具有对抗第三人的效力、债权权属何时从转让人移转至受让人,法律没有明确规定。从域外立法的情况来看,各国对这一问题的规范也不尽相同。德国民法对债权转让的效力采取意思主义,只要当事人意思表示一致,就发生债权转让的效力,并可以据此对抗第三人。法国民法典以通知到达债务人的先后顺序作为判断标准。美国法则是以登记先后顺序作为判断标准。因此,我国债权权属转让生效时点在理论与实践中均存在争议,目前较为普遍的观点基本采意思主义立场,认为债权转让合同生效,债权即由转让人移转至受让人,但未经通知,债权转让对债务人不发生效力。具体到债权出资领域,如果股东与公司之间签订债权出资协议,则出资协议一经生效,债权转移至公司;如果没有签订书面出资协议,则应认为股东与公司之间就债权出资问题意思表示一致,则债权转移至公司。当然,股东负有通知债务人的义务,通知债务人之后,该出资债权转让对债务人生效。

 

其次,关于从权利转让问题。以债权出资的合同生效后,公司取得出资债权,成为债务人的新债权人。根据《民法典》第547条之规定,债权人转让债权的,受让人取得与债权有关的从权利,但是该从权利专属于债权人自身的除外。受让人取得从权利不因该从权利未办理转移登记手续或者未转移占有而受到影响。因此,如转让的债权上附有从权利,如主债权的保证债权、抵押债权、留置债权、质押权、优先权、孳息债权等,从权利随主债权一并转移。从权利的存在对于保障债权实现至关重要。具体到出资场合,债权出资合同生效后,出资债权即由股东移转至公司,除了从属于原债权人股东自身的权利外,其他与该债权有关的从权利,如抵押权、保证、质权、优先权等一并转移给公司。

 

(四)关于股东能否以对公司债权抵销其出资义务问题

 

这一问题与债权出资问题密切相关。股东以其对公司的债权出资包括两种形式:一是公司债权人以其对公司享有的债权增资入股,由债权人转化为股东;二是股东以对其公司享有的债权抵销其对公司负有的出资义务。除破产程序中明确不允许这种抵销外,现行法律法规对此并无禁止性规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(二)》第46条规定:“债务人的股东主张以下列债务与债务人对其负有的债务抵销,债务人管理人提出异议的,人民法院应予支持:(一)债务人股东因欠缴债务人的出资或者抽逃出资对债务人所负的债务……”根据这一规定,破产程序中,瑕疵出资的股东不能以对公司享有的债权抵销对公司负有的出资义务。但在非破产情形下能否抵销,则存在争议。

 

笔者认为,根据《民法典》第568条之规定,在性质上股东对公司享有的债权与其出资义务可以抵销,特别是新《公司法》明确规定债权可以作为非货币财产出资方式之一,这一问题就更加确定了。然而实践中具体情形下是否允许两者互相抵销,取决于抵销是否令股东债权不合理地取得优先于外部债权人获得清偿的地位。

 

1.若公司资信状况良好、正常经营,股东债权抵销出资义务不存在侵蚀公司资本的危险,应当允许股东以对公司享有的债权抵销对公司的出资义务。需要注意的是,不同于普通的抵销,股东不能因对公司享有债权而擅自决定以债权抵销出资。股东向公司作出将其对公司享有的债权抵销其出资义务的意思表示,该意思表示需取得公司或其他股东同意,取得抵销出资义务的书面文件,一般包括与公司之间达成的关于抵销出资的协议、备忘录、会议纪要或者是股东会议决议等方式,并按照法律法规的要求,完成相应的变更登记。

 

此处的“正常经营”一般指公司未明显丧失清偿能力,公司债权人也未提起诉讼要求股东在未实缴出资范围内对公司债务承担责任,公司亦未进入破产程序的情形。

 

2.在公司已经明显丧失清偿能力或无法正常经营的情形下,以及公司债权人提起瑕疵出资诉讼要求股东在瑕疵出资范围内承担责任时,为保护公司债权人权益,避免股东债权优先受偿,应当禁止以股东对公司享有的债权抵销其对公司的出资义务。

 

在公司不能清偿到期债务,债权人提起诉讼要求公司股东在未出资范围内承担责任的情形下,若允许未履行出资义务的股东就其对公司享有的债权与其对公司的出资义务相互抵销,无疑等同于赋予了该种股东债权优先于其他债权受偿的地位,会导致对公司债权人不公平的结果,也与公司法对于未履行出资的股东课以的法律责任相悖。此外,在公司已具备破产原因但未依法提出破产申请等情形下,为维护债权人的合法权益,即使未履行出资义务的股东对公司享有债权,该债权亦应当劣后于其他外部债权人受偿。具体案件审理中,需要结合公司经营情况、内部自治要求并结合债权人保护等因素进行综合考量。

 

三、关于股权出资的问题

 

1993年《公司法》中只规定了实物、工业产权、非专利技术和土地使用权四种非货币财产出资形式,其中并不包括股权。但与债权出资不同,尽管当时股权出资在法律上也没有明确规定,但没有妨碍股权作为一种重要的出资方式频繁地见诸经济实践,尤其在国企改制、资产重组以及上市公司组建的过程中更是不可或缺。2005年《公司法》将股东出资方式扩大为“可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产”,股权显然是符合这一要求的,由此以股权作价出资更为活跃。2009年,原国家工商总局发布了《股权出资登记管理办法》,以规章的形式对股权出资进行了承认与规范,而2011年施行的《公司法解释三》对股权出资效力问题进行了专门规定,使股权出资不仅在实践中广泛运用,也通过规章、司法解释等得以规范。此次新《公司法》中明确列举了股权这种出资方式,股权出资的法律地位获得了公司法的正式承认。

 

股权出资是一种典型的非货币财产出资形态,在当前公司设立及增资过程中比较常见,可能产生的风险也较为明显。为了规范股权出资方式,《公司法解释三》为出资人以其他公司股权出资规定了四项条件:一是出资的股权由出资人合法持有并依法可以转让;二是出资的股权无权利瑕疵或者权利负担;三是出资人已履行关于股权转让的法定手续;四是出资的股权已依法进行了价值评估。股权出资这四项条件均符合的,人民法院应当认定出资人已履行出资义务;如果不符合第四项条件的,则按照非货币财产出资未依法评估作价的规定处理;如果股权出资不符合前三项条件的,公司、其他股东或者公司债权人请求认定出资人未履行出资义务的,人民法院应当责令该出资人在指定的合理期间内采取补正措施,以符合上述条件。可以采取的补正措施包括但不限于消除股权转让的限制或障碍、消除股权上的权利瑕疵或权利负担、依法完成股权过户手续等。出资人在法院指定的合理期限内补正的,人民法院应当认定其已履行出资义务,出资人逾期未补正的,人民法院应当认定其未依法全面履行出资义务。法院在审理此类纠纷时需要注意这样几个问题:

 

(一)关于以转让受限的股权出资是否无效的问题

 

以股权作价出资,对于出资股东来说,本质上仍然是将其持有的用于出资的股权转让给公司,即股权出资最终将产生股权转让的效果。股权自由转让是公司区别于其他商业组织体的重要特征之一,只有特殊情形下才会限制股权转让。以股权作价出资需要注意特殊股权转让受限的问题。

 

从各国公司法立法例来看,限制转让股权主要有四种情形:一是限制发起人所持有的本公司股份转让;二是限制公司董事、监事、高管持有的本公司股份的转让;三是部分立法例限制母子公司交叉持股;四是部分立法例允许公司发行的转让受限的类别股。新《公司法》中对上述四种情形均有规定。1.新《公司法》第160条对上市公司股东、实际控制人持有的本公司股份转让,董事、监事、高管持有的本公司股份转让,做了适当限制。限制发起人、公司董事、监事、高管持有的本公司股份转让,可以防止其利用与公司的特殊关系谋利,损害公司、其他股东或者债权人的利益。2.根据新《公司法》141条第1款关于“上市公司控股子公司不得取得该上市公司的股份”之规定,新《公司法》禁止上市公司与其控股子公司之间交叉持股。这是此次公司法修订过程中新增加的条文。母子公司交叉持股有利有弊,弊端是会导致虚增公司资本、扰乱公司治理结构、造成内部人控制等。优势是公司相互持股系一种有效的企业结合方式,可以实现企业的规模经济,有助于维护公司经营权,维持或稳定公司股价,促使集团企业财务操作灵活化。不允许上市公司与其控股子公司之间交叉持股,因此,上市公司控股子公司不能接受股东以该上市公司股份作价出资。对其他情形下的交叉持股行为并无禁止性规定。3.新《公司法》第144条规定了公司可以按照公司章程的规定发行与普通股权利不同的类别股,其中包括转让须经公司同意等转让受限的股份。如果以该等转让受限的股份出资,应当符合相关规定。

 

除了法律、行政法规明确规定限制转让的股权之外,其他类型的股权均可依法转让。而限制转让的股权在符合法定条件后,如股份有限公司的禁售股在禁售期满之后,也可以依法转让。同时,这里的依法也应包括公司章程或当事人之间的约定。如果公司章程中对股权转让作出了特别的限制,那么该股权在受限期间也不能用于出资。

 

(二)关于以出资瑕疵股权出资的问题

 

出资行为实质上是出资人以出资财产的所有权为对价获得股权,因此,出资财产必须实际交付公司使用,需要办理财产权转移手续的,应当依法将其财产权办理至公司名下。股权出资亦是如此,出资股权权属必须转让给公司。《公司法解释三》中要求出资的股权无权利瑕疵,是指不存在任何第三人就该用于出资的股权向公司主张任何权利的事由。实践中,除他人对出资股权权属发生争议之外,作价出资的股权本身出资义务未履行或未全面履行,股东存在出资不实或抽逃出资等问题,也会造成出资股权的权利瑕疵。

 

新《公司法》中明确规定了出资不实的股东转让股权的,转让人与受让人在出资不足的范围内承担连带责任;受让人不知道且不应当知道存在上述情形的,由转让人承担责任。如果股东以出资不实的股权出资的,接受出资股权的公司就处于受让人的地位,如果知道或者应当知道存在上述情形的,公司应当与出资股东在出资不足范围内承担连带责任,只有公司证明自己善意,即不知道且不应当知道存在上述出资不实的情形时,才能免除该种责任。如果以瑕疵出资股权作价出资,公司因此承担了相应责任,可以在承担责任的范围内向出资股东进行追偿。

 

(三)关于以认缴未届出资期限且未实际缴资的股权出资的问题

 

需要明确的是,对于未届缴资期限且未实际缴资的股权,股东并未违反出资义务,其不属于存在权利瑕疵的股权,法律也未禁止其转让。股东转让已认缴出资但未届出资期限的股权的,出资期限届至后,应当由转让人承担出资义务还是应当由受让人承担出资义务,司法实践中曾长期存在争议。新《公司法》明确规定,股东转让已认缴出资但未届出资期限的股权的,由受让人承担缴纳该出资的义务。之所以由受让人承担出资义务,其基本原理在于认为此种情形下股权转让不仅系股东权利的转让,也导致了出资义务同时转让。具体到出资场合,如果股东以认缴未届出资期限的股权出资,出资期限届至后,公司需要承担相应出资义务。有鉴于此,该出资股权价值与已经实际缴资的股权在价值上存在差异,接受该类股权出资时,公司应当在评估作价时充分考虑这一因素,以确定出资股权财产的合理价值。同样,对于股东来说,以认缴未届出资期限的股权出资,如果公司未按期足额缴纳出资的,该股东要对公司未按期缴纳的出资承担补充责任,同样要充分考虑自己承担的风险。

 

(四)关于变更股权权属的问题

 

股东以其持有的其他公司股权出资,应依法办理股权权属转移手续。股权的转移包括股权权属变更和股权权能转移,前者是指实现股权在法律上的权属变更;后者是指将股东所享有的各种权利,包括共益权与自益权等实际转由公司行使,这是股权事实上的转移。

 

关于股权转让何时生效的问题,我国理论界和实务界曾存在以下四种主要观点。1.股权转让合同生效则股权移转。出让人与受让人意思表示一致,则股权转让合同生效,股权转让合同生效后股权即在当事人之间发生移转。2.以通知公司股权转让事实为股权发生移转的标志。股权转让合同生效后,只要转让人将转让事实以书面方式通知了公司,股权即在双方当事人之间发生移转。3.以股东名册变更为股权移转的标志。变更股东名册记载,将受让人姓名或者名称记载于股东名册,股权才由出让人移转到受让人。4.以公司登记机关变更登记为股权移转的标志。未经公司登记机关变更登记,股权转让行为不发生法律效力。新《公司法》第86条第2款规定:“股权转让的,受让人自记载于股东名册时起可以向公司主张行使股东权利”,明确了股权转让以股东名册变更生效。股权转让以股东名册变更生效,区分了股权转让合同生效与股权权属变更,区分了股东名册记载与公司登记机关记载的效力,兼顾了转让股东、受让股东的利益以及对公司债权人和不特定相对人的保护。该观点与审判实践中一贯的倾向性意见一致。

 

具体到股权出资情形下,股东以持有的其他公司股权出资的,以该其他公司股东名册变更为准,股权由股东转移至接受出资的公司。股东名册的变更是受让人取得股权的标志,是否向公司登记机关办理变更登记,不影响受让人取得股权。而经公司登记机关办理变更登记后具有对抗效力,可以对抗善意相对人。需要注意的是,尽管根据法律规定,无论有限责任公司还是股份有限公司,均应置备股东名册,但是目前实践中部分公司管理不规范,存在股东名册形同虚设甚至不设股东名册的情况。针对这一现实情况,考虑到股东名册记载变更的目的归根结底是公司正式认可股权转让的事实,审判实践中可以根据案件实际审理情况,认定股东名册是否变更。在不存在规范股东名册的情况下,有关的公司文件,如公司章程、会议纪要等,只要能够证明公司认可受让人为新股东的,都可以产生相应的效力。

 

四、非货币财产出资评估作价问题

 

新《公司法》增加了债权出资方式、承认了股权出资地位,对于促进股东以非货币财产出资有极大的鼓舞作用。出资是确定股东所持股权比例、责任承担范围以及投资回报比例的衡量标准,同时也是公司享有独立人格、对外承担债务和从事经营活动的物质基础和前提条件。对出资额的确认直接关系到公司、股东、债权人三方的切身利益。如果对非货币财产出资评估作价不准确,则高估价值将导致虚增公司资本,进而损害公司、其他股东以及债权人的利益;低估价值将损害出资人的利益。而与货币财产不同的是,非货币财产价值判断存在主观性和不确定性等特点,因此为了保证公司资本的真实和确定,以非货币财产出资应当进行评估作价。

 

各国立法者基于不同的理念并最终形成不同的非货币财产出资价值评估模式,大体可分为三种:“董事商业判断”模式、“强制性专家评估与例外豁免”模式以及“法院选任检查人或公证人调查、审计等结合”模式。自2005年《公司法》起,就明确规定“对作为出资的非货币财产应当评估作价,核实财产,不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的,从其规定”。此后这一条款一直延续,新《公司法》中也予以继承。我国采取了“强制性评估”模式,在长期的资产评估实践中,逐步形成了市场法、成本法、收益法三种基本评估方法,在评估领域广泛应用。非货币财产出资评估作价方面,应当注意以下问题。

 

(一)关于非货币财产评估作价的时点问题

 

非货币财产出资作价评估中的评估时点,即对哪一时点的财产价值进行评估作价,对公司、出资股东、其他股东以及公司债权人等第三人的利益有重要影响。我国自2005年《公司法》引进有限的注册资本认缴制,即公司设立时的注册资本是股东认缴的全部数额,股东在设立时不必须实际缴纳出资,可以在认缴期内按期缴纳。2013年《公司法》修正后实行全面注册资本认缴制。新《公司法》中,虽然股份有限公司发起人出资要求实缴,但有限责任公司股东出资仍保留认缴制。在公司法第二次修订过程中,曾有观点提出只有货币出资可以认缴,非货币财产出资不适用认缴制,只能实缴,后立法没有采纳该观点,无论货币出资还是非货币财产出资,都可以认缴。资本认缴制下,对非货币财产的评估时点实践中的争议主要在于:认缴非货币财产出资的,作价评估时,应当以公司设立时点进行评估,出资期限届至时进行评估,还是应当以实际缴纳非货币财产出资的时点进行评估。对于认缴出资来说,股东享有期限利益,公司设立时股东只是承诺了缴资数额,只有出资期限届至时,才转化成具体的出资义务,应当向公司实际缴纳出资。而在股东将出资实际交付给公司之前,非货币财产的贬值、毁损等风险应由股东承担,只有当出资实际交付给公司之后,风险才由公司承担。因此,对于认缴出资的非货币财产,作价评估的时间点既不是公司设立时,也不是出资期限届至时,而应当在非货币财产出资实际缴纳时进行评估,评估结果即为非货币财产出资价额。

 

(二)关于以评估结果认定出资不实的问题

 

以非货币财产评估结果参照公司章程确定的出资价额,如果评估确定的价值高于章程所定价额或者与章程所定价额相当,应认定出资人依法履行了出资义务。如果实际出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额的,应认定出资人未依法全面履行出资义务,构成股东出资不实。如果章程对出资人出资价额未作约定的,依注册资本总额与出资比例确定,如果没有确定出资比例的,各出资人按均等份额确定。如前所述,非货币财产出资正确的评估时点系出资实际缴纳之时,因此,是否出资不实应以非货币财产实际缴纳时的作价评估结果为准。以股权为例,论价值变化速度之快,不稳定程度之高,其他任何形式的出资财产和权利都很难与股权相提并论。如果股权价值受固有市场风险等诸多因素的影响,在一定时间内出现贬值,能否让出资人承担责任?作为出资的股权移转给公司后,其贬值风险应当由公司承担。故司法实践中,不但评估时应以出资交付时点作为股权价值评估的时点,在确认股东是否出资不实时,也应当以这一时点为准。如果交付时股权实际价值与章程所定价额并没有显著差别,只是后来在公司经营中由于市场环境变化导致股权贬值,该贬值情形属于公司应承担的正常商业风险,除非当事人另有约定,否则出资人不承担责任。

 

(三)关于评估作价的相关主体问题

 

非货币财产中还要注意评估作价的相关主体。公司法中规定了对作为出资的非货币财产应当评估作价,核实财产,不得高估或者低估作价,但对评估作价的义务人没有进行明确规定。出资股东本人自然应当负有对非货币出资评估作价的义务,承担由此产生的一切责任。

 

股东出资的相对方是公司,应当由公司决定是否接受出资股东对非货币财产的作价评估结果。在公司设立阶段,对于设立时实缴的非货币财产出资,由股份有限公司发起人或有限责任公司设立时的股东来决定是否接受该评估结果。如实际出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额的,发起人或设立时的其他股东与该股东在出资不足的范围内承担连带责任。在公司设立之后,对于增资阶段的非货币财产出资,以及认缴部分的非货币财产出资,股东实际缴纳后,由负责公司运营的董事、监事或高级管理人员决定是否接受该评估结果。如果董事、监事或高级管理人员未尽勤勉义务,造成实际出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额的,应当向公司承担相应的责任。

 

对非货币财产出资评估作价,并非必须聘请注册会计师事务所或者资产评估事务所等专业机构进行。之前公司登记部门要求所有非货币出资都必须由评估机构进行评估,在某些情况下,例如股东以数额较小、价值较低的非货币财产出资也要求聘请专业机构评估,给公司设立造成了不合理的负担。有鉴于此,《公司法解释三》中并未要求未经注册会计师事务所或者资产评估事务所等专业机构评估作价的,或者非货币财产出资的评估作价结果未经股东会确认的,出资一律无效,由股东承担出资不实的责任,而是给予当事人一定自主空间,即使将来发现上述出资实际价额显著低于公司章程所定价额的,也可以根据出资瑕疵制度规定承担责任。

 

(四)关于未依法评估作价的处理问题

 

如果未依法评估作价,是否认定出资无效?对于这种情况,《公司法解释三》第9条规定,如果非货币财产出资未依法评估作价,公司、其他股东或者公司债权人请求认定出资人未履行出资义务的,人民法院应当委托具有合法资格的评估机构对该财产评估作价。评估确定的价额显著低于公司章程所定价额的,人民法院应当认定出资人未依法全面履行出资义务。下面,以一则案例来具体看一下司法实践中需要注意的几点问题。

 

某法院受理的案件中,甲公司收购两名自然人持有的乙公司的股权,又以该股权出资到丙公司。股权转让及出资全部完成之后,甲公司原负责人被追究刑事责任,生效刑事判决书认定其收购乙公司股权时滥用职权、收受贿赂,帮助两名自然人虚增乙公司资产,多支付股权转让款,造成国有资产流失。在甲公司以乙公司股权出资到丙公司时,所做的评估报告与甲公司收购乙公司股权时的评估报告体现的乙公司资产一致。丙公司遂以甲公司未全面履行出资义务为由起诉甲公司,要求其承担以货币方式补足出资的责任。案件审理中,法院对是否委托评估问题产生争议,有意见认为,甲公司出资丙公司时股权已经进行了评估,除刑事判决认定该评估报告中存在乙公司虚增资产情形导致股权价值不实外,评估报告的其他内容各方当时都是认可的,这种情况不符合《公司法解释三》第9条中规定的“未依法评估作价”的条件,法院不应委托评估。这一案例反映出了对于非货币财产出资作价评估中的一些典型问题。

 

首先,要明确未依法评估作价的含义。上述案件,在这一方面表现的极为典型。案例中出资人系以股权出资,而股权是一种典型的非货币财产,为了保证公司资本的真实和确定,应当依法对该股权进行价值评估。“未依法评估作价”,包括未进行评估作价和评估作价不合法两种情形。实践中第一种情形比较少见,第二种情形更加常见,即出资人以非货币财产出资,虽然履行了评估作价程序,但评估作价不合法,主要表现为评估机构不具有合法资格、评估作价程序违法、评估方法不当、评估结果不真实合理等具体情形。本案中,已有生效刑事判决认定评估报告虚增乙公司资产,导致股权价值不实,属于司法解释规定的适用范围。丙公司请求认定出资人甲公司未全面履行出资义务,根据《公司法解释三》第9条的规定,人民法院应当委托具有合法资格的评估机构对该财产评估作价。如果评估确定的价额显著低于公司章程所定价额的,应当认定出资人未依法全面履行出资义务,应承担出资不实的责任。

 

其次,关于股东补足非货币财产出资的问题。在上述案件中,委托评估之后,作为出资的乙公司股权确实存在价值显著低于章程规定价额的情形,出资人应当承担补足出资的责任。但对股东补足出资的方式又存在不同观点。有意见认为,甲公司的出资义务是以乙公司的股权出资,乙公司股权价值与评估结论不符,但判决甲公司以现金出资缺乏事实和法律依据。应由公司要求股东在合理期限内采取补救措施为前置程序;补救不了的,也只能采取减资或采取拍卖、变卖股权等方式处置相应股权,从而减少甲公司虚增的股权份额。另一种意见则认为,虽然丙公司章程等规定甲公司出资方式为股权,但因甲公司未再持有乙公司其他份额股权,要求甲公司以乙公司股权补足出资,已无现实可能,根据资本充足原则,应判决甲公司以现金方式补足出资。

 

这里产生争议是因为对于非货币财产出资不实后,股东补足出资责任承担方式认识不一致。股东的出资形式表现为货币出资和非货币财产出资两大类,股东出资不实也就可以分为货币出资不实与非货币财产出资不实。本案所涉出资不实的情形系非货币财产出资不实中最常见的违法形态,即出资财产的实际价额显著低于公司章程所定价额。此时,公司章程约定的出资财产本身已经交付给公司,权属变更也已经完成,出资从数量上看已经足额,只是其价值显著低于章程所定价额,影响了公司的资本充实。根据公司法及其司法解释的规定,此种情形下,应由交付该出资的股东补足其差额,公司有权要求其依法全面履行义务,就公司章程中确定的出资价额与实际价额之间的差额承担补足责任。司法实践中,最常见的补足方式是以现金补偿。如果判决后债务人不能实际履行,债权人可以与债务人协商达成和解,通过以物抵债或者减资、变卖股权等其他更加灵活的方式实现债权。

 

此外,出资人未履行出资义务将使公司的资本受到侵蚀,进而会损害公司、其他股东或者公司债权人的利益,因此,对于非货币财产出资未依法作价评估的,公司、其他股东或者公司债权人均有权提起诉讼。公司和其他股东,能够证明出资人以非货币财产出资未经依法评估作价即可起诉出资人未全面履行出资义务;公司债权人除此之外还需要证明公司财产不足以清偿全部债务,方可起诉请求认定出资人未依法全面履行出资义务。

 

五、关于出资方式的其他问题

 

股东出资方式方面,还需要注意以下两个问题。

 

(一)关于以违法犯罪所得出资的效力认定问题

 

我国公司法规定的出资数额都是以货币金额的方式直接表示的,货币出资方式,具有价值确定、容易计量等特征,世界各国广为接受。对货币这种特殊的动产,民法理论一般认为,货币作为种类物和可替代物,其所有权与占有权相一致,推定货币占有人为货币所有人,其享有对货币的处分权。因此,出资人即使以贪污、受贿、侵占、挪用等违法犯罪手段取得的货币出资,也不宜认定出资人构成民法上的无权处分。故出资人将其非法取得的货币投入公司后,公司即取得货币的所有权,该出资行为应当有效,出资人依法取得与该出资对应的股权。

 

此前,曾有观点认为,公法责任具有很强的追夺原物的特点,如果系以违法犯罪所得及其收益出资的,根据我国刑法有关规定,违法犯罪所得应予追缴以补偿受害人损失,应当否定其出资的合法性。笔者认为,追缴违反犯罪所得并不妨碍出资的合法性。如果出资人的行为构成犯罪,这种通过非法手段获得的股权则属于出资人的违法犯罪所得,只不过这种犯罪所得的财产形式由于出资行为从原来的货币转换成了股权。在追究出资人犯罪行为责任时,不应直接从公司抽回货币,只能对出资人就该货币形成的股权进行处置。因货币是典型的种类物,以处置上述股权获得的价款补偿受害人,同样可以弥补其损失。

 

以非法所得之货币出资的,因货币所有权移转的特性,该出资行为效力不能被否定,以此形成的股权也应有效。同时,为了平衡受害人的财产损失,在追究处罚犯罪行为、补偿受害人时,通过拍卖或者变卖等方式对其股权进行处置,所得之价款用于补偿受害人。这种做法既符合民法的一般原理,又尊重了公司的独立人格,同时兼顾公司与犯罪行为受害人的利益。《公司法解释三》第7条第2款对此进行了明确规定。实践中需要注意的是,这一处理原则适用于投资人以违法犯罪所得货币出资的情形,但不当然适用于出资人以违法犯罪所得非货币财产出资的情形。

 

(二)关于以无权处分财产出资效力认定问题

 

法律中明确要求了作为出资的非货币财产应当具备可以货币估价并可以依法转让的特点。这是因为,非货币财产一旦作为出资,无论是实物、土地使用权、知识产权还是债权、股权,都需要股东将财产权属转移给公司,由公司取得该财产权属。股东对出资财产承担权利瑕疵担保责任,保证第三人不会就该出资财产向公司主张权利。因此,以非货币财产出资的,出资人应当享有出资财产的所有权或者处分权。如果出资人以自己不享有处分权的财产出资,如将租赁的机器设备当作自己所有的机器设备作价出资的,是否确认出资无效?

 

如前所述,股东向公司出资,应当将财产权属转移给公司,系对财产的处分行为。出资人无财产所有权或处分权而出资,性质为无权处分。此时,公司能否取得出资财产权属,取决于公司是否构成善意取得。这一原则在《公司法解释三》第7条予以明确,该条第1款规定:“出资人以不享有处分权的财产出资,当事人之间对于出资行为效力产生争议的,人民法院可以参照民法典第三百一十一条的规定予以认定。”而《民法典》第311条即关于无权处分时受让人善意取得的规定。

 

具体到出资的场合,出资人以不享有处分权的非货币财产出资,公司符合下列要件的,善意取得该出资财产的所有权:1.公司在受让该财产时是善意的,即公司不知道且不应当知道出资人对出资财产不享有处分权。2.该出资财产转让价格合理。3.出资的财产依照法律规定应当登记的已经登记至公司名下,不需要登记的已经交付给公司。

 

法院在审理出资人以不享有处分权的财产出资类纠纷中,应当注意,出资同时符合《民法典》311条规定的三个条件的,应当认定出资有效,公司取得出资财产权属,股东也取得相应股权,而财产的原权利人将因此丧失其对财产的权属。原权利人就其损失,可以向无权处分的股东要求损害赔偿。如果出资不符合上述三个条件之一的,应当认定出资无效,公司无法取得该财产所有权,真正权利人有权取回出资财产。相应地,出资人因此构成出资不实,公司或其他股东有权要求该出资人承担出资不实的责任,向公司补足出资。

 

-END-

本文转自公众号法律适用


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